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L’obligation pour les sociétés de portage de fournir du travail à ses salariés

Il convient de revenir tout d’abord sur la définition d’une société de portage, au travers de son cadre juridique. En effet, le portage salarial consiste à faire appel à une société dite « de portage » pour obtenir les services d’un salarié en vue de la réalisation d’une mission déterminée. Le salarié « porté » est employé par la société de portage puis conformément à l’article L1251-64 du code du travail, il est prêté à l’entreprise utilisatrice dans le cadre d’un contrat de prestation de service. Cette relation triangulaire pourrait s’apparenter au mécanisme de l’intérim.

Un autre point important doit être soulevé ici : le salarié « porté » bénéficie-t-il d’un CDD ou d’un CDI ? Pour l’entreprise de portage, le contrat de travail à durée déterminée semble être la solution la plus adaptée. Le contrat est ainsi conclu pour la réalisation de la mission et prend fin au terme de cette mission. Néanmoins, conformément à l’article L1242-2 du code du travail l’employeur ne peut avoir recours à un CDD que dans certains cas de figure notamment un remplacement ou encore un surcroît d’activité. Compte tenu de cette problématique certaines sociétés de portage préfèrent opter pour le contrat de travail à durée indéterminée. Cette solution est plus sécurisante pour le salarié mais elle est également moins souple pour l’employeur. Ce dernier, se doit de trouver rapidement de nouvelles missions à son salarié, afin de respecter son obligation de fournir du travail.

Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation rendu en date du 4 février 2015, la cour a décidé qu’une société de portage ne peut pas licencier un salarié au motif que celui-ci n’a pas trouvé de nouvelles missions, même si son contrait stipulait qu’il devait démarcher lui-même les clients. Les sociétés de portage sont donc soumises à une obligation de fournir du travail à ses salariés. (cass soc 4 février 2015, n°13-25627)

Dans cet arrêt, une société de portage avait embauché en 2006 un salarié en CDI, pour effectuer des missions au sein d’agence de communication. Au sein du contrat de travail figurait une clause d’objectifs, aux termes de laquelle le salarié devait conclure, « avant la fin de ses missions, une ou des missions équivalentes à cinq jours ». Il s’agissait donc en réalité non pas d’une obligation d’atteindre des objectifs mais bel et bien d’une obligation de trouver lui-même ses missions. En 2010, n’étant plus sous contrat avec une entreprise utilisatrice et n’ayant pas trouvé de nouvelle mission, la société de portage avait décidé de licencier le salarié « porté » au motif qu’il n’avait pas respecté la « clause d’objectifs » de son contrat de travail. L’employeur pour justifier ce licenciement mettait en avant « l’économie du portage salarial » en vertu de laquelle il revient au salarié porté de trouver des missions auprès d’entreprises clientes. Ce raisonnement s’explique par le contexte dans lequel est né le portage. En effet, il s’agissait à l’époque de répondre à la demande de cadres qui avaient quitté leur entreprise et que souhaitaient conserver une activité sans pour autant devenir des travailleurs indépendant. Le salarié porté devait donc prendre l’initiative, la société de portage n’intervenant que dans un second temps pour embaucher le salarié et offrir un cadre juridique à la prestation de service.

Les juges ont quant  eux une toute autre conception, ils basent leur raisonnement sur les fondamentaux du droit du travail en précisant que tout employeur a l’obligation de fournir du travail au salarié. Dans le cas contraire il commet une faute. Cette règle s’applique également aux sociétés de portage comme le montre une décision rendue par la chambre sociale de la cour de cassation en date du 17 février 2010 (n°08-45298). C’est donc sans surprise que la cour de cassation a confirmé sa position le 4 février 2015.

Le régime juridique du portage va être défini prochainement par le législateur. Ce dernier avait été défini dans un premier temps par les partenaires sociaux dans un accord professionnel du 24 juin 2014. Cependant le conseil constitutionnel a estimé dans une décision rendue en date du 11 avril 2014 que cette mission incombait aux pouvoirs publics. De ce fait, le cadre juridique du portage sera fixé par une ordonnance, prise en application de la loi de simplification de la vie des entreprises au plus tard le 20 septembre 2015.


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